Proyecto sobre herencia digital el Catalunya

Hace unos días, leíamos en la edición digital de La Vanguardia un artículo sobre la herencia digital en internet, en el que se exponía el proyecto del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya para regular la figura del heredero digital, con objeto de facilitar el fallecimiento de una persona en su vida online.

No dispongo del texto del proyecto todavía, y por ello no puedo valorar el alcance del mismo más allá de lo expuesto en la noticia enlazada, pero no quiero dejar de hacer unas reflexiones por el indudable interés de ser la primera regulación sobre la materia en España e incluso dentro de la Unión Europea, y por algunas peligrosas (a mi juicio) afirmaciones.

Si de una cosa se ha hablado en este blog es de herencia digital, en sus muchas formas y maneras. Es un tema interesante, cada vez más importante y sobre el que se están tratando de dar muchas soluciones. Por ejemplo, hemos hablado:

-De transmisión hereditaria de archivos digitales.

-De herencias con bitcoin.

-De testamentos audiovisuales.

-De herederos digitales.

-Del testamento online.

He hablado tanto de ello porque considero que es importante tener una regulación clara sobre la materia. No sólo por el montante económico que puede suponer la herencia digital de una persona (piénsese en una persona que hay comprado miles de canciones online o que tenga bitcoin en sus wallets), sino por cuestiones de propiedad intelectual (el valor de acceder a la cuenta de iCloud de un escritor con todos sus borradores y libros pendientes de publicar en Pages, o en el iPad Pro de un diseñador de moda) e incluso por cuestiones personales (esos perfiles en Tinder o en Ashley Madison… esos correos electrónicos comprometedores…)

Sin ánimo de volver a reescribir todo lo dicho, creo que es importante refrescar algunos conceptos de derecho civil que no debemos olvidar al hablar de herencia digital, y que ya traté en alguno de los posts enlazados.

¿Heredero digital?

La herencia de una persona comprende todos los bienes y derechos, analógicos o digitales, que no se extinguen por la muerte. No hay, ni debe haber, fragmentación de la herencia entre lo analógico y lo digital. Es lo mismo dejar al fallecimiento una copia en soporte físico de Star Wars: el Despertar de la Fuerza que dejar una copia de la misma adquirida en cualquier plataforma online. La única diferencia es que para recibir la primera hay que obtenerla físicamente y para obtener la segunda quizás haya que acceder a un servicio online, con unas claves concretas, salvo que la copia se haya guardado en un disco duro del fallecido, claro. Por tanto se añade a un intermediario o depositario de los contenidos digitales.

Heredero es aquel que sucede a una persona en todos sus bienes y derechos, analógicos y digitales, tanto en el activo como en el pasivo… una suerte de continuador de la personalidad de la persona fallecida en todos y cada uno de los aspectos de vida 1.0 y 2.0. Es importante destacar que heredero existe siempre, haya o no haya testamento, la diferencia es que en el primer caso el testador dirá quién y en qué condiciones, y en el segundo, será la Ley aplicable la que lo determine, generalmente por el siguiente orden: descendientes, ascendientes, cónyuge y parientes colaterales. Por tanto, haya o no testamento, siempre hay un continuador de la personalidad analógica (y digital) del fallecido.

Por tanto, es un cierto contrasentido hablar de heredero digital, pues s e está fraccionado artificiosamente la herencia de una persona entre lo analógico y lo digital, creando una figura que se encarga de “lo digital” obviando a otros herederos que pueden tener igual o más derecho que éste a organizar la vida online post mortem del fallecido. Digo que pueden tener más derecho porque ese heredero digital puede ser una persona distinta de, por ejemplo, los herederos legitimarios, quienes están a mi juicio más legitimados para la toma de esas decisiones.

¿Legatario digital?

En mi opinión, con este fraccionamiento se estaría encubriendo en su caso un legado, quedando delimitado el objeto de la cosa legada por su carácter digital o electrónico. Y digo en su caso porque tampoco acabo de verlo como un legado, como explicaré.

Legatario es aquel que sucede a una persona en algún bien o derecho específico por expreso deseo del testador. Por tanto, es aquel que recibe una cosa concreta analógica (un inmueble, un vehículo o una cantidad concreta de dinero) o digital (el contenido de una cuenta determinada de Dropbox, un disco duro con la biblioteca musical del fallecido, etc.). A diferencia del heredero, legatario solo existe cuando se haya nombrado en testamento, y si no hay nada legado especialmente, toda la herencia se divide entre los herederos.

Por tanto, de manera más propia, y en su caso, deberíamos hablar de legatario digital. Pero es que el legatario no es un continuador de la personalidad jurídica del fallecido, sino un beneficiario de una disposición concreta hecha por el testador, y hablar en general de legado digital sin concretar a qué afecta el legado es confuso y pude producir innumerables problemas de índole práctica.

Esto cual implica otra segunda dificultad: ¿Qué es digital a estos efectos? ¿Una copia de archivos en soporte mp3 almacenados en un disco duro es analógico o digital? ¿El teléfono móvil es parte de la herencia digital? ¿Y los Pokémon que hayamos cazado? ¿El contenido online de Play Station Network es digital y la PS4 analógica? ¿Una tarjeta con un vale de 25 euros en iTunes se considera algo analógico o digital?

 

Además de problemas en relación al contenido de lo legado, también hay problemas en relación a las facultades que podría desempeñar el legatario digital, pues no veo lógico que tenga facultades para por ejemplo, tuitear en nombre de la persona fallecida, publicar posts en su blog o dar “Me gusta” en Facebook. El legatario digital debería tener por misión finalizar la vida digital de una o varias cuentas determinadas, siendo una especie de liquidador digital de perfiles concretos.

Por otra parte, esos perfiles deberán estar plenamente identificados en el testamento, ya que sólo si el testador ha determinado qué perfiles son titularidad suya, el encargado de cerrar dicha cuenta podrá acceder a la misma sin dudas en cuanto a que el testador es el usuario registrado. Con las cuentas nominativas puede no haber problemas si coincide el nombre del titular con el nombre del fallecido… pero ¿quién garantiza a Google que MaDFaK_2016@gmail.com sea del fallecido?

¿Albacea digital?

Por eso, como las cosas en derecho no son lo que las partes dicen que son, sino lo que son de verdad, la persona que se encargue de estos menesteres tampoco es un legatario digital, y se acercaría quizás más a un albacea digital.

El albacea y el contador partidor son los que se encargan de actuaciones concretas al fallecer una persona, vigilando que lo dispuesto en el testamento se cumpla correctamente, que los legados se entreguen a quien corresponda o que se cumplas las condiciones que el fallecido indicó en testamento. Al igual que legatario, solo hay si se ha otorgado testamento, y si no hay albacea o contador partidor, sus funciones las realiza el heredero.

Entonces ¿en qué quedamos, heredero, legatario o albacea digital?

Pues realmente en nada. O en todo. Dicho de otro modo, quedamos en aplicar las reglas del derecho civil de toda la vida, del del libraco que nos hemos estudiado todos en la carrera, lleno de artículos sobre herencias y sucesiones. ¿O es que vamos a cargarnos todo el derecho sucesorio que funciona desde los romanos sin problemas por cerrar una cuenta de Facebook?

A falta de previsión expresa en testamento o disposición mortis causa válida, los herederos son los encargados de realizar estas actuaciones: lo mismo que en los años 80 se daba de baja al fallecido en el Círculo de Lectores o en el videoclub, ahora los herederos lo dan de baja en iBooks y en Netflix. Otra cosa es que se deba probar y acreditar suficientemente ante Apple y Netflix que se es heredero del fallecido y que se actúa en consenso con los demás, pero no nos engañemos: en el videoclub del barrio tampoco nos lo pedían.

Eso no obsta a que el testador quiera que un heredero concreto se encargue de una cosa concreta. Por ejemplo, que las cuentas de Facebook y Twitter las cierre la esposa del difunto… pero que la cuenta de Tinder la cierre su hermano. Por poner un ejemplo, vamos. Eso tampoco plantea ningún problema teórico. Incluso se pueden nombrar uno o varios albaceas con facultades concretas. Todo está previsto, no hay que crear nuevas figuras sucesorias ni alterar la esencia de las que ya existen.

Lo único que hay que hacer es facilitar un medio documental que de soporte a dos cuestiones: primero, a la acreditación ad extra de la legitimación para hacer estos cambios y segundo, a la variabilidad intrínseca de nuestra presencia internet y segundo.

En relación a la primera cuestión, es lógico pensar que hay que dar un cauce ágil y sencillo para tener controladas nuestras altas y bajas o cambios de contraseñas en redes sociales y servicios telemáticos. Imaginémonos que tenemos un testamento en relación a nuestra vida digital de 1999 que se refiera a nuestras contraseñas del mail de Yahoo!, de nuestra querida cuenta del ICQ o de nuestro usuario del Messenger (del de entonces, claro). Ese cauce no pasa, como es lógico, por cambiar de testamento cuando cancelemos la cuenta de Evernote o nos abramos una cuenta fake en Instagram. Sobre esta cuestión, ya formulé una proposición en el post antes mencionado sobre herencia digital.

El proyecto de la Generalitat de Catalunya

Vaya por delante que, como se puede apreciar, aplaudo toda iniciativa que trate de dar cobertura legal a la herencia digital en nuestro país, y suscribo además íntegramente lo que escribe el Notario de Puertollano Luis Fernández-Bravo Francés en este post. Espero, como he dicho, a leer el texto del proyecto para poder opinar sobre cómo se solucionan los problemas apuntados, pero me quedo con la idea que se menciona en el artículo enlazado de que “la ley tiene que prever cómo nos podemos morir digitalmente si esta es nuestra voluntad”. También debemos reconocer que el derecho catalán siempre suele ir por delante del derecho común en novedades legislativas.

Pero hay algunas cosas que no me han gustado, como mezclar en el mismo concepto la figura del heredero y del apoderado. O se es heredero o se es apoderado. No hay opción intermedia. Pero esto espero que sean solo confusiones conceptuales que el legislador aclare competentemente.

Otra cosa que no me ha gustado, y esta ya de más calado y que creo que justificaría un rechazo conceptual a la futura norma es el permitir que, al tratarse de la “vida digital” de una persona y no de su “vida analógica”, se relajen sobremanera los requisitos de designación de heredero, legatario o albacea digital, cualquiera que sea la fórmula que se utilice.

Efectivamente, se incurre para mí en el error de creer que el testamento analógico y el digital pueden ser distintos, ir por cauces diferentes y con reglas distintas. En mi opinión, eso puede llegar a crear problemas de compatibilidad, no solucionables con la fórmula de prevalencia del testamento posterior, pues es probable que no estemos ante el mismo tipo documental. El más reciente, si es el testamento de voluntades digitales, no incluirá la designación de heredero, y habrá de procederse a la más costosa declaración de herederos ab intestato. A no ser que se entienda que en ese caso el heredero digital lo es también analógico, con lo que de un plumazo se estaría cargando la futura ley toda la teoría y normas sobre testamentos en nuestro derecho y en derecho catalán.

Todo ello se hace para evitar “a los jóvenes que se sientan alejados de la burocracia de los testamentos” el trámite “innecesario” de “pagar a un notario”. Además lo repite varias veces lo de la juventud y el patrimonio digital. Me queda la duda de por qué no se legisla para alejar también a los jóvenes de otros tipos de burocracia más costosos e incómodos y de cómo se pretende atacar la burocracia… creando un nuevo registro administrativo.

Además, llama la atención la mención de la gratuidad del registro de voluntades digitales, que habrá de ser creado y mantenido con sus servidores, su gasto y quizás funcionarios que expidan certificados del mismo, y eso, aunque el coste lo asuma la Generalitat, no es gratis, se financia directamente del pago de los impuestos del resto de ciudadanos.

La siguiente pregunta es ¿hasta cuándo se es joven a los efectos de la norma? Entiendo que la norma podrá optar por delimitar un margen de edad o no, pero lo coherente sería, ya que la justificación proviene de la juventud del afecto, que lo delimitara. No obstante, no me extrañaría que no fuese así y que en la futura norma diera igual la edad, para evitar una posible discriminación por razón de edad que puede ser importante. Entiendo que se pondrá a disposición ese trámite de cualquier persona con independencia de su edad, luego no tendrá sentido la justificación.

Eso sí, puede que se esté refiriendo a los jóvenes menores de edad, que pueden tener cuentas en redes sociales y testar antes de llegar a los dieciocho años. En ese caso, civilmente ¿tendrá más validez el nombramiento de heredero digital, por ejemplo en un amigo, que también puede incluso ser menor, que en los padres titulares de la patria potestad? Y de ser así… ¿es eso lógico?

No observa la norma, que para los jóvenes puede ser igual de necesario o conveniente hacer un testamento, porque los jóvenes (atención spoiler) se acaban yendo de casa de sus padres, a veces casándose y teniendo hijos e incluso a veces adquiriendo algo de patrimonio para al final hacerse viejos. Lo siento, eso es así. Y en este caso tener un heredero digital no es suficiente.

El problema entonces es que los jóvenes parece que no quieren ir al Notario. No importa la seguridad jurídica ni la conservación del documento, ni la propia configuración legal del testamento. Se hará algo online y rápido para que los jóvenes puedan disponer de sus cuentas con la misma celeridad y gratuidad que se hacen un Periscope con los amigos.

Espero que al menos se observen unos requisitos lógicos de verificación de identidad, aunque sea por vía electrónica con el DNI 3.0 o firma electrónica reconocida o cualificada con arreglo al Reglamento eIDAS. Pero nos quedará el requisito de la capacidad, que también espero sea controlada.